Договор с адвокатом в пользу третьего лица
Разъяснение № 12 Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об особенностях заключения и оформления соглашений об оказании юридической помощи – защиты по уголовному делу – в пользу третьего лица». Утверждено Решением Совета Адвокатской палаты города Москвы 27 июня 2019 года (Протокол № 8)
Совет Адвокатской палаты города Москвы ранее давал разъяснения по отдельным спорным вопросам заключения, исполнения и расторжения соглашений об оказании юридической помощи: Разъяснения (№ 3) Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «Об основаниях прекращения участия в уголовном деле адвоката –защитника по соглашению» (Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2007. № 4–5 (42–43). С. 15–18), Разъяснения (№ 6) Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О соглашении на уголовную защиту» (Вестник Адвокатской палаты города Москвы. 2013. Выпуск № 6, 7 (116, 117). С. 14–15), Разъяснения (№ 7) Совета Адвокатской палаты города Москвы по вопросам профессиональной этики адвоката «О соглашении на оказание юридической помощи» и «Об объеме оказания адвокатом-защитником» (Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2014. Выпуск № 4 (125). С. 7–8).
Тем не менее в адвокатской практике по-прежнему возникают вопросы о правильных профессиональных действиях, связанных с заключением и оформлением адвокатами соглашений об оказании юридической помощи – защиты по уголовному делу, в том числе, в пользу третьего лица. Дисциплинарная практика Адвокатской палаты города Москвы свидетельствует об имеющихся случаях ненадлежащего профессионального поведения адвокатов при заключении таких соглашений, что причиняет вред интересам доверителей и авторитету адвокатуры.
В связи с этим Совет Адвокатской палаты города Москвы разъясняет следующее.
1. В соответствии с п. 1 и 2 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокатская деятельность осуществляется на основе соглашения между адвокатом и доверителем. Соглашение представляет собой гражданско-правовой договор, заключаемый в простой письменной форме между доверителем и адвокатом (адвокатами), на оказание юридической помощи самому доверителю или назначенному им лицу.
В силу положений п. 1 и 2 ст. 430 ГК РФ договором в пользу третьего лица признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должника исполнения обязательства в свою пользу. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения воспользоваться своим правом по договору стороны не могут расторгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.
Часть 1 ст. 50 УПК РФ предусматривает, что защитник или несколько защитников могут быть приглашены для участия в уголовном деле как самим подозреваемым, обвиняемым, так и его законным представителем, а также другими лицами по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого.
Лицо, заключающее и подписывающее соглашение об оказании юридической помощи в пользу третьего лица, и само лицо, которому оказывается юридическая помощь (третье лицо / назначенное лицо / обвиняемый (подозреваемый)), в силу ст. 6.1. Кодекса профессиональной этики адвоката оба являются доверителями адвоката, однако, имеют различные права по доступу к информации, полученной в ходе оказания юридической помощи. Правом распоряжения сведениями, являющимися адвокатской тайной, и полным безусловным доступом к информации, полученной в ходе оказания юридической помощи, обладает только обвиняемый (подозреваемый), которому оказывается юридическая помощь. Он же вправе свободно выбирать защитника (в том числе, одобрять или не одобрять выбор, сделанный в его интересах лицом, заключившим соглашение с адвокатом) и оценивать качество оказанной юридической помощи.
2. Соглашение об оказании юридической помощи в интересах третьего лица могут заключить физическое лицо, юридическое лицо (например, в интересах своего работника), общественное объединение (например, в интересах лиц, для защиты которых оно создано) и другие субъекты гражданских правоотношений.
В целях соблюдения прав обвиняемых (подозреваемых) – получателей юридической помощи (защиты по уголовному делу) при заключении соглашений о ее оказании в пользу третьего лица адвокатам следует быть осмотрительными, обращая особое внимание на личность доверителей, обратившихся к адвокату в интересах таких лиц, заключающих и подписывающих соглашение об оказании юридической помощи. Как правило, не вызывает сомнений ситуация, когда соглашение с адвокатом на защиту подозреваемого или обвиняемого заключает его близкий родственник (супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки). Родственные или свойственные отношения сами по себе являются достаточным основанием для вывода о законном интересе, который эти лица преследуют, заключая соглашение с адвокатом.
Между тем в ситуации, когда отношения между лицом, заключающим соглашение на защиту третьего лица, и самим обвиняемым (подозреваемым) с очевидностью не прослеживаются, адвокатам следует, проявляя разумную осмотрительность, более детально и осторожно подходить к вопросу о принятии поручения и фиксации сведений о лице, заключающем соглашение об оказании юридической помощи. Выяснение законной мотивации и интереса лица, заключающего соглашение об оказании юридической помощи, должно быть предметом тщательного интервьюирования такого лица со стороны адвоката.
Перед принятием поручения адвокату также следует подробно выяснять сведения об обвиняемом (подозреваемом) и о процессуальной ситуации, в которой он находится, в том числе: фамилию, имя, отчество, контактные данные (номер телефона, адрес электронной почты), место задержания и нахождения, мера пресечения (если она избрана), существо обвинения (подозрения) и др. Отсутствие у обратившегося к адвокату лица необходимой и достаточной информации об обвиняемом (подозреваемом) является одним из признаков, требующих от адвоката особо тщательного подхода к решению вопроса о возможности принятия поручения и необходимости получения согласия получателя юридической помощи до начала ее оказания.
3. В соглашении об оказании юридической помощи – защиты по уголовному делу – в пользу третьего лица необходимо указать сведения, позволяющие идентифицировать и верифицировать лицо, заключающее и подписывающее соглашение, в том числе: фамилию, имя, отчество, паспортные данные, адрес места проживания (регистрации), контактные данные (номер телефона, адрес электронной почты и др.). Адвокатам рекомендуется самостоятельно вносить сведения о данном лице в соглашение об оказании юридической помощи, основываясь на подлиннике документа, удостоверяющего личность.
4. Адвокат – защитник обвиняемого (подозреваемого) вправе заключить соглашение на оказание юридической помощи этому же обвиняемому (подозреваемому) с другим адвокатом. Заключение такого соглашения допускается, если в первоначальном соглашении содержится условие о согласии доверителя на привлечение к участию в защите другого адвоката и поименован адвокат, который может быть привлечен, либо когда обвиняемый (подозреваемый) дал предварительное письменное согласие своему защитнику на заключение им соглашения с другим адвокатом, как конкретным, так и по выбору самого защитника. При заключении соглашения об оказании юридической помощи между адвокатами должно быть достоверно установлено, что первоначальное соглашение с адвокатом не расторгнуто, а в самом соглашении имеется условие о возможности заключения аналогичного соглашения с привлекаемым адвокатом, либо от обвиняемого (подозреваемого) имеется предварительное письменное согласие на заключение его защитником соглашения с иным адвокатом. Адвокат-защитник после заключения соглашения об оказании юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) с другим адвокатом во всех случаях не вправе самоустраняться от осуществления защиты по уголовному делу.
5. По общему правилу адвокат, заключивший соглашение об оказании юридической помощи – защите по уголовному делу – в пользу третьего лица, перед началом оказания юридической помощи обязан получить согласие лица, которому будет оказываться юридическая помощь. Приведенные выше нормы УПК РФ и ГК РФ не регламентируют форму такого согласия или поручения, а также особенности его получения. Между тем Совет отмечает, что требования о разумном, добросовестном и квалифицированном оказании юридической помощи обязывают адвоката тщательно подходить к этому вопросу, исключая разумные сомнения в достоверности указанного согласия (поручения). Наиболее достоверной формой получения согласия является письменная фиксация волеизъявления лица, которому будет оказываться юридическая помощь. Эта фиксация может быть сделана на соглашении об оказании юридической помощи, в отдельном документе или иным образом, позволяющим верифицировать лицо, дающее согласие (например, с использованием электронного ресурса службы отправки электронных сообщений в учреждениях ФСИН России «ФСИН-ПИСЬМО» ˂www.fsin-pismo.ru˃). Также согласие лица, которому будет оказываться юридическая помощь, может быть получено в конклюдентной форме, позволяющей со степенью достоверности, исключающей разумные сомнения, прийти к выводу о том, что обвиняемый (подозреваемый) и адвокат, принимающий его защиту на основании соглашения, заключенного с иным лицом, состоят в коммуникации между собой и отсутствие отказа от адвоката свидетельствует о даче согласия на защиту.
Согласие обвиняемого (подозреваемого) не может рассматриваться в качестве достоверного, если адвокат получает его посредством связи с использованием функции «секретный чат» («звонок без определения номера») или по электронной почте, не позволяющей верифицировать отправителя.
6. Часть 4.1 ст. 49 УПК РФ предусматривает, что «в случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Адвокатам необходимо активно пользоваться этим правом в целях своевременного получения такого согласия.
Если в отношении обвиняемого (подозреваемого) избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы, то адвокат во всех случаях обязан получить согласие лица, которому он будет оказывать юридическую помощь, на свое участие в уголовном деле до начала ее оказания.
Совет отмечает, что лишь в исключительных, не терпящих отлагательства случаях, когда процессуальная ситуация требует немедленного оказания юридической помощи и отсутствует достаточное время для предварительного получения согласия обвиняемого (подозреваемого), адвокат вправе приступить к оказанию юридической помощи до его получения. В этих случаях адвокат в кратчайшие сроки, при первой возможности после начала оказания юридической помощи, обязан совершить все необходимые действия, направленные на получение согласия обвиняемого (подозреваемого) на его участие в уголовном деле. На первой встрече (свидании) с обвиняемым (подозреваемым) адвокат обязан сообщить доверителю о действиях, которые он совершил в целях оказания ему юридической помощи, результатах этих действий и полученных в ходе их осуществления сведениях.
7. В целях сохранения адвокатской тайны адвокат, действуя разумно, добросовестно и квалифицированно, до получения согласия обвиняемого (подозреваемого) на его участие в уголовном деле не вправе передавать кому-либо, в том числе и лицу, заключившему с ним соглашение об оказании юридической помощи, сведения, полученные в ходе оказания юридической помощи (материалы уголовного дела и иные сведения). После получения согласия обвиняемого (подозреваемого) на участие адвоката в уголовном деле коммуникация адвоката с третьими лицами и передача им какой-либо информации осуществляются по общим правилам адвокатской этики, не допускающим разглашения адвокатской тайны без согласия лица, которому оказывается юридическая помощь (за исключением случаев, прямо предусмотренных законодательством об адвокатской деятельности, включая Кодекс профессиональной этики адвоката).
8. В случае отказа обвиняемого (подозреваемого) в даче согласия на участие адвоката в уголовном деле соглашение об оказании юридической помощи считается расторгнутым и адвокат не вправе вступать в дело, а в случае, если отказ в таком согласии поступит после вступления адвоката в дело – обязан немедленно устраниться от участия в нем, сделав соответствующее уведомление лицу, в производстве которого находится уголовное дело.
Полученные в ходе оказания юридической помощи документы адвокат обязан передать самому обвиняемому (подозреваемому) или указанному им лицу при наличии верифицируемого и очевидного поручения со стороны обвиняемого (подозреваемого). При отсутствии такого поручения адвокат не вправе передавать кому-либо сведения, полученные в ходе оказания юридической помощи (материалы уголовного дела и иные сведения).
9. Если в ходе оказания юридической помощи адвокату станут известны сведения, свидетельствующие о наличии у лица, заключившего соглашение об оказании юридической помощи в пользу третьего лица, противоправного интереса, а равно интереса, не соответствующего интересам лица, в пользу которого заключено соглашение, или об отсутствии у лица, заключившего соглашение, права на заключение такого соглашения, то адвокат обязан приостановить оказание юридической помощи и сообщить об этом обвиняемому (подозреваемому). Дальнейшее оказание юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) может иметь место лишь при условии заключения соглашения об оказании юридической помощи с другим лицом, лишенным указанных выше пороков, либо с самим обвиняемым (подозреваемым).
10. Настоящее Разъяснение в силу пп. 4 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» является обязательным для всех адвокатов города Москвы, а несоблюдение содержащихся в нем требований умышленно или по грубой неосторожности является основанием для применения к адвокатам мер дисциплинарной ответственности. Вместе с тем адвокат, действовавший в соответствии с настоящим Разъяснением, в силу п. 3 ст. 18 Кодекса профессиональной этики адвоката не может быть привлечен к дисциплинарной ответственности.
Источник
Соглашение в пользу третьего лица в адвокатской деятельности
В статье Е.В. Орешина исследуются актуальные вопросы правозащитной деятельности адвоката, в частности, практические трудности, возникающие при принятии поручения по соглашению в пользу третьего лица. Автор приходит к выводу о необходимости совершенствования этико-правового регулирования адвокатской деятельности.
В Российской Федерации адвокаты принимают поручения двумя способами: либо по назначению органов предварительного расследования или суда, либо по соглашению. В большинстве случаев адвокатская деятельность осуществляется на основании соглашения об оказании юридической помощи, которое является гражданско-правовым договором (ст. 25 Федерального закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре”). Более того, закон, профессиональная этика и дисциплинарная практика требуют, чтобы принятие поручения всегда оформлялось соглашением, если только поручение не принимается по назначению*(1).
Соглашение об оказании квалифицированной юридической помощи является консенсуальной сделкой, следовательно, обязательства возникают в момент достижения согласия по всем существенным условиям договора. Согласно п. 4 ст. 25 Закона “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” указание на конкретное лицо, выступающее в качестве доверителя, не является обязательным. Вместе с тем существенным условием является предмет поручения, где и может содержаться указание о предоставлении юридической помощи конкретному лицу или по конкретному делу, в котором данное лицо участвует*(2).
Заключение соглашения порождает отношения “адвокат-доверитель”, при этом понятие доверителя закреплено в ст. 6.1 Кодекса профессиональной этики адвоката. Гражданский кодекс РФ допускает заключение договора в пользу третьего лица, не ограничивая круг этих лиц доверенностью. Адвокат вправе принять поручение на защиту и (или) представление прав и интересов лица, с которым он лично не знаком, например, обвиняемого, заключенного под стражу. Данное правомочие предусмотрено ст. 430 ГК РФ о договоре в пользу третьего лица*(3).
Договором в пользу третьего лица будет также соглашение об оказании юридической помощи, заключенное между адвокатом и законным представителем несовершеннолетнего, ограниченно дееспособного гражданина или гражданина, признанного судом недееспособным. Законным представителем юридического лица может быть (единоличный) исполнительный орган или участник данной организации (ст. 53, 72, 84, 91, 103 ГК РФ). Истребование доверенности у законных представителей не требуется. Кроме того, следует учитывать, что соглашение может быть заключено адвокатом только с законным представителем: представляемые ими лица не являются полностью самостоятельными субъектами гражданских правоотношений. Следовательно, иногда заключение соглашения в пользу третьего лица является необходимостью в адвокатской деятельности, оказание юридической помощи иными способами невозможно.
Адвокат не имеет права отказывать в принятии поручения, ссылаясь на отсутствие полномочий, подтверждаемых доверенностью или документами, удостоверяющих родство, опекунство, попечительство или относимость к организации. В таком случае стороной в соглашении будет законный представитель, а в самом соглашении необходимо указать, что оно заключено в пользу конкретного третьего лица. Доверенность, необходимая адвокату для осуществления профессиональной деятельности, также должна быть выдана законным представителем третьего лица.
Соглашение об оказании квалифицированной юридической помощи является фидуциарным, поскольку для заключения договора требуется проявление доверия со стороны лица, обратившегося к адвокату за оказанием правовой помощи. И.С. Токмаков обосновывает невозможность уступки прав требования или перевода долга по договору об оказании квалифицированной юридической помощи*(4). Заключение соглашения в пользу третьего лица не является формой переуступки права, поскольку стороны заранее договариваются об оказании юридической помощи третьему лицу. Особенностью отношений при заключении соглашения в пользу третьего лица будет то, что адвокат не знаком с данным лицом, однако доверие, которое в равной степени требуется и от адвоката, может быть проявлено на основании объяснений лица, фактически обратившегося за помощью, письменных документов и обстоятельств, которые становятся известными при ознакомлении с правовой ситуацией доверителя.
Ввиду возможности заключения соглашения об оказании юридической помощи в пользу третьего лица в адвокатской деятельности может возникнуть ситуация, когда в противоречие входят интересы лица, фактически обратившегося за юридической помощью, и доверителя – третьего лица, в пользу которого заключено соглашение. Допустим, супруга лица, заключенного под стражу, желает вызволить его на свободу. В то же время заключенный под стражу полностью признает себя виновным и желает понести самое строгое наказание, а вина данного лица подтверждается многочисленными доказательствами. В сфере гражданских дел можно привести такой пример: мать лица, призванного на военную службу, желает законными средствами вернуть сына, однако призывник желает исполнить свой гражданский долг по защите Отечества. Отметим, что преимущественно соглашение в пользу третьего лица заключается в случае, когда у лица, в пользу которого соглашение заключается, отсутствует физическая возможность явиться к адвокату. По этой причине предметом поручения с большой долей вероятности будет ведение дела и представительство интересов в суде или правоохранительных органах, но не консультирование по правовым вопросам.
Подход в обозначенной ситуации должен быть разным для уголовных и гражданских дел, однако сначала рассмотрим общую часть этико-правового регулирования.
В соответствии со ст. 6.1 Кодекса профессиональной этики адвоката оба лица – как заключившее соглашение, так и имеющее право на исполнение соглашения в свою пользу, – являются доверителями. При противоречии интересов двух доверителей по одному поручению невозможна реализация подп. 2 п. 1 ст. 9 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которому адвокат не может занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле.
Данную ситуацию можно рассмотреть через призму конфликта интересов. Классическая доктрина исходит из того, что конфликт интересов возникает между двумя лицами, имеющими противоположный интерес в отношении одного блага, и удовлетворение притязаний одного лица влечет оставление без удовлетворения притязаний другого лица. По общему правилу наличие конфликта интересов означает обязательный отказ адвоката от принятия поручения, однако введение запрета на принятие поручения по соглашению в пользу третьего лица противоречило бы здравому смыслу, принципу законности (право заключать договоры в пользу третьего лица предоставлено ст. 25 Закона об адвокатуре, ст. 430 ГК РФ) и сложившейся практике адвокатской деятельности.
Адвокат должен оценивать риск возникновения конфликта интересов в будущем и соответственно своим соображениям принимать решение о принятии или об отказе от принятия поручения. Как правило, в момент принятия поручения по соглашению в пользу третьего лица адвокату неизвестна позиция данного третьего лица. Следовательно, адвокат вправе вступить в дело по соглашению в пользу третьего лица в любом случае. Однако если в дальнейшем обнаружатся противоречия в интересах двух доверителей, адвокат, руководствуясь п. 9 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката, должен выйти из дела. В соответствии с данной нормой, если после принятия поручения, кроме поручения на защиту по уголовному делу на предварительном следствии и в суде первой инстанции, выявятся обстоятельства, при которых адвокат был не вправе принимать поручение, он должен расторгнуть соглашение.
Данная норма в части расторжения соглашения представляется излишне категоричной. Адвокат вправе предложить изменение соглашения, то есть заключение его на новых условиях, к примеру, непосредственно в пользу лица, обратившегося за юридической помощью или предложить согласовать позиции двух доверителей. Обозначенный здесь подход применим только к делам гражданским, а также к уголовным делам, если предметом поручения является ведение дела в качестве представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, частного обвинителя. Поручения на защиту по уголовному делу составляют в адвокатской деятельности особую категорию.
В монографии М.И. Брагинского и В.В. Витрянского сказано, что “договор в пользу третьего лица составляет особую договорную конструкцию, принципиально отличную от всех остальных договоров, для которых характерно то, что они всегда заключаются в интересах самих сторон”*(5). Буквальное толкование ст. 430 ГК РФ позволяет сделать вывод, что договор заключается в пользу непосредственно третьего лица, которому предоставляется право требовать соответствующее исполнение. Следовательно, адвокат, принявший поручение на защиту по уголовному делу или делу об административном правонарушении и обнаруживший внутренний конфликт интересов, должен действовать в интересах того лица, в пользу которого заключено соглашение. Здесь закон и этика вступают в противоречие. Думается, что профессиональная этика обязывает адвоката сообщить об изменившейся позиции по делу и необходимости действовать в интересах подзащитного вопреки воле лица, заключившего соглашение, а также разъяснить последнему его право расторгнуть соглашение.
Данный подход неприменим к гражданским делам, так как адвокат должен воспользоваться императивной нормой п. 9 ст. 10 КПЭА, которую, впрочем, следует смягчить. Однако защита по уголовным делам – особая категория поручений, поскольку адвокат не вправе отказаться от принятой защиты. Следовательно, необходим принципиально новый подход. По этой причине ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката предлагается дополнить пунктом 10 такого содержания: “При оказании юридической помощи на основании соглашения в пользу третьего лица, если предметом поручения является защита данного третьего лица по уголовному делу или делу об административном правонарушении, и при выявлении противоречия интересов лица, обратившегося за юридической помощью, и лица, в пользу которого заключено соглашение, адвокат должен действовать в интересах последнего”.
Библиография
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. – М., 1999.
Корпоративная дисциплина – закон для адвоката // Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2006. N 4.
Токмаков И.С. Соглашение об оказании юридической помощи: теория и практика адвокатской деятельности: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2013.
Е.В. Орешин,
аспирант Московского государственного
юридического университета
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
“Адвокат”, N 12, декабрь 2014 г.
————————————————————————-
*(1) Корпоративная дисциплина – закон для адвоката // Вестник Адвокатской палаты Санкт-Петербурга. 2006. N 4.
*(2) Федеральный закон от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ “Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации” // base.garant.ru: информационный портал [электронный ресурс]. URL: https://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения 01.11.2014).
*(3) Гражданский кодекс РФ, часть первая // base.garant.ru: информационный портал [электронный ресурс]. URL: https://base.garant.ru/10164072/ (дата обращения 01.11.2014).
*(4) Токмаков И.С. Соглашение об оказании юридической помощи: теория и практика адвокатской деятельности: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. – М., 2013.
*(5) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 1: Общие положения. – М., 1999. С. 363.
Источник