Любые сомнения трактуются в пользу работника

Как правильно работодателю подготовиться к аттестации сотрудников и “зачистить кадры”. Аттестация – это кадровая процедура, которая разрабатывается, внедряется и осуществляется по инициативе и правилам работодателя. Согласно статье 81 Трудового кодекса, видим, что порядок проведения аттестации устанавливается локальным нормативным актом работодателя. В качестве основы для разработки внутреннего нормативного акта берем Положение о порядке проведения аттестации, утвержденное Постановлением Госкомитета СССР от 05.10.1973 № 267 График аттестации — это документ, который работодатель составляет ежегодно. Утверждается отдельным приказом заранее, чтобы успеть ознакомить с ним сотрудников подлежащих аттестации. В графике указывается:

⦁ список работников, подлежащих аттестации в этом году;

⦁ дата и место проведения процедуры;

⦁ время предоставления необходимых кадровых документов на аттестуемых сотрудников и Ф.И.О. ответственных за предоставление.

Всех аттестуемых работников необходимо уведомить о процедуре заранее и под подпись. Насколько заранее, решает работодатель, но оптимальным сроком является один месяц.

Если сотрудник отказывается подписаться в получении уведомления, нужно составить акт. Если находится на больничном, то уведомление отправляется по месту регистрации и проживания заказным письмом с уведомлением о вручении.

Итак составляем «Положение о проведении аттестации работников»

1. описываем цель проведения аттестации;

2. состав аттестуемых работников: законодательство не ограничивает работодателя в выборе категорий сотрудников для их аттестации, все же рекомендую НЕ включать в списки аттестуемых:

⦁ беременных;

⦁ проработавших в должности менее года;

⦁ находящихся в отпуске по уходу за ребенком и сотрудников, которые проработали менее одного года после выхода на работу из данного отпуска;

⦁ пенсионеров по старости;

⦁ сотрудников, с которыми заключены срочные трудовые договора. Остальной персонал можно аттестовывать.

3. желательно указать основания для проведения внеочередной аттестации:

⦁ по соглашению сторон;

⦁ в случае изменения условий труда по технологическим причинам или, ⦁ в случае неоднократного ненадлежащего исполнения своих должностных обязанностей.

4. периодичность проведения аттестации желательно указать 1 раз в три года.

5. Важный пункт – описание процесса аттестации Пишем в положении, что проведение аттестации работников на соответствие занимаемой должности должно проводиться в присутствии самого работника и его непосредственного руководителя в доброжелательной атмосфере. Указываем, что членами комиссии будут заданы интересующие их вопросы. После того как вопросы будут заданы, а работник на них ответит, аттестуемый сотрудник удаляется, а его руководитель и члены комиссии остаются для обсуждения и принятия соответствующего решения. После принятия решения работник приглашается, и председатель объявляет ему решение комиссии. Решения принимаются большинством голосов комиссии на основании документов, которые поступили, и на основании сведений, которые сообщил начальник и сам аттестуемый работник.

Стоит обратить внимание на отсутствие или наличие фактов нарушений трудового распорядка, выговоров и должностных обязанностей. Далее непосредственный начальник готовит служебный отзыв на работника. Ознакомить работника с характеристикой нужно под подпись. После ознакомления данный документ предоставляется в аттестационную комиссию, возможно с написанными работником письменными возражениями. Характеристика должна предоставляться вовремя, при спорных результатах аттестации является формальным поводом для признания судом решения аттестационной комиссии неправомерным в связи с нарушением порядка процедуры. Если голоса разделились поровну, решающий голос имеет председатель аттестационной комиссии. Любые сомнения трактуются в пользу работника. Желательно указать в положении об аттестации, что в случае несогласия с итогами аттестации работник в установленном законом порядке может обжаловать это решение. Срок предоставления всех документов указывается в графике.

6. Состав комиссии определяется приказом работодателя. В комиссии обязательно должны быть председатель, рядовые члены и секретарь. Необходимо указать, кто из них не имеет право голоса.

7. Описываем, какие решения может принять комиссия:

⦁ сотрудник соответствует занимаемой должности;

⦁ ходатайствовать перед работодателем о повышении в должности или оклада;

⦁ рассмотрение вопроса о понижении в занимаемой должности по причине недостаточной квалификации;

⦁ не соответствие в занимаемой должности,

⦁ рекомендовать направить на обучение для повышения квалификации или уволить в связи с недостаточной квалификацией.

8. Все решения комиссии оформляются протоколом. Члены комиссии, которые не присутствовали на аттестации, подписывать данные документы не имеют права. Протокол и аттестационный лист направляется в отдел кадров, где издается приказ соответствующего содержания. Приказ должен быть издан в срок не более одного месяца. Все аттестационные документы хранятся в кадровых подразделениях, протоколы в номенклатурной папке, аттестационные листы подшиваются в личные дела сотрудников. Срок хранения этих документов составляет 75 лет.

Источник

  • Энциклопедия судебной практики. Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями (Ст. 19.1 ТК)
  • 1. При наличии заключенного между сторонами гражданско-правового договора нет необходимости устанавливать фактический допуск работника к работе, поскольку он осуществлен на основании договора об оказании услуг
  • 2. При признании отношений трудовыми в соответствии со ст. 19.1 ТК РФ необходимо проверять, отвечает ли заключенный гражданско-правовой договор признакам трудового договора
  • 3. При установлении судом факта трудовых отношений между сторонами в порядке ст. 19.1 ТК РФ сроки обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора исчисляются с момента установления такого факта
  • 4. Статья 19.1 ТК РФ не устанавливает обязательный досудебный порядок урегулирования спора
  • 5. Положения ст. 19.1 ТК РФ подлежат применению при отсутствии документов, оформленных в соответствии с трудовым законодательством, в т.ч. при отсутствии должности в штатном расписании и приказа о приеме на работу
  • 6. Положения ст. 19.1 ТК РФ являются исключением из общего правила о том, что суд не обязан во всех случаях толковать неустранимые сомнения и неясности в пользу работника как более слабой стороны спора
  • 7. Отношения, возникшие на основании гражданского договора, признаются трудовыми, если заказчик не возражает против этого и в добровольном порядке исполняет предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения законодательства, в противном случае данный вопрос решается судом
  • 8. Государственная инспекция труда, обнаружив заключенный гражданско-правовой договор, прикрывающий трудовые отношения, имеет право самостоятельно, без согласия исполнителя по договору направить материалы проверки в суд и требовать признания договора трудовым

Энциклопедия судебной практики
Трудовые отношения, возникающие на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями
(Ст. 19.1 ТК)

2. При признании отношений трудовыми в соответствии со ст. 19.1 ТК РФ необходимо проверять, отвечает ли заключенный гражданско-правовой договор признакам трудового договора

Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Чувашской Республики – Чувашии от 3 августа 2015 г. по делу N 33-3208/2015

С введением в действие ст. 19.1 ТК РФ при наличии заключенного между сторонами гражданско-правового договора нет необходимости устанавливать фактический допуск работника к работе в соответствии ст. 16 ТК РФ, поскольку фактический допуск осуществлен на основании договора об оказании услуг. Необходимо именно проверять, отвечает ли заключенный гражданско-правовой договор признакам трудового договора.

К характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, относятся личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудовых отношений.

Апелляционное определение СК по гражданским делам Алтайского краевого суда от 5 февраля 2014 г. по делу N 33-936/2014

Исходя из системного анализа действующего трудового законодательства, регулирующего спорные правоотношения, к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера, относятся личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию, выполнение трудовой функции в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения.

Таким образом, для разрешения вопроса о возникновении между сторонами трудовых отношений истцу надлежало доказать, что он был допущен к работе лицом, имеющим право действовать в этих целях в интересах работодателя, и что возникшие между ним и ответчиком отношения отвечали признакам трудовых (подчинение внутреннему трудовому распорядку, выполнение определенной трудовой функции за установленную плату, обеспечение работодателем предусмотренных законом условий труда).

Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Коми от 22 сентября 2014 г. по делу N 33-4682/2014

В соответствии со ст. 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации неустранимые сомнения при рассмотрении судом споров о признании отношений трудовыми толкуются в пользу наличия трудовых отношений.

Вместе с тем, разрешая подобного рода споры и признавая сложившиеся отношения между работодателем и работником трудовыми, следует устанавливать, имелись ли в действительности признаки трудовых отношений и трудового договора, указанные в статьях 15 и 56 Трудового кодекса Российской Федерации.

Трудовые отношения обладают рядом характерных признаков, которые позволяют их отличить от гражданско-правовых отношений. Одним из основных признаков трудовых отношений является личное выполнение за плату конкретной трудовой функции. Под трудовой функцией работодатель подразумевает работы по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы.

Таким образом, к характерным признакам трудового правоотношения, позволяющим отграничить его от других видов правоотношений, в том числе гражданско-правового характера, относятся личный характер прав и обязанностей работника, обязанность работника выполнять определенную, заранее обусловленную трудовую функцию в условиях общего труда с подчинением правилам внутреннего трудового распорядка, возмездный характер трудового отношения (оплата производится за живой затраченный труд).

3. При установлении судом факта трудовых отношений между сторонами в порядке ст. 19.1 ТК РФ сроки обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора исчисляются с момента установления такого факта

Справка по итогам изучения практики рассмотрения судами Саратовской области в 2014 г. гражданских дел о защите трудовых прав граждан

В случае установления судом факта трудовых отношений между сторонами сроки обращения в суд за разрешением индивидуального трудового спора (о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и т.д.) следует исчислять с момента установления такого факта.

Согласно ст. 19.1 ТК РФ в случае прекращения отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, признание этих отношений трудовыми отношениями осуществляется судом. Физическое лицо, являвшееся исполнителем по указанному договору, вправе обратиться в суд за признанием этих отношений трудовыми отношениями в порядке и в сроки, которые предусмотрены для рассмотрения индивидуальных трудовых споров.

Исходя из совокупного толкования данной статьи и положений ст. 392 ТК РФ с требованием об установлении факта трудовых отношений лицо может обратиться в суд в установленный ст. 392 ТК РФ трехмесячный срок.

Апелляционное определение Московского городского суда от 6 мая 2015 г. N 33-15255/15

Исходя из совокупного толкования ст. 19.1 ТК РФ и положений ст. 392 ТК РФ с требованием об установлении факта трудовых отношений лицо может обратиться в суд в установленный ст. 392 ТК РФ трехмесячный срок.

4. Статья 19.1 ТК РФ не устанавливает обязательный досудебный порядок урегулирования спора

Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 12 мая 2015 г. по делу N 33-6920/2015

Нормативными положениями ст. 19.1 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливается порядок признания трудовых отношений, возникающих на основании трудового договора в результате признания отношений, связанных с использованием личного труда и возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями. При этом устанавливается возможность признания указанных отношений как в досудебном порядке, так и при рассмотрении дела судом. При этом обязательного досудебного порядка урегулирования спора положениями данной статьи, а также положениями ст. 391 Трудового кодекса Российской Федерации не устанавливается.

5. Положения ст. 19.1 ТК РФ подлежат применению при отсутствии документов, оформленных в соответствии с трудовым законодательством, в т.ч. при отсутствии должности в штатном расписании и приказа о приеме на работу

Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Бурятия от 6 мая 2015 г. по делу N 33-1164/2015

Ссылки стороны ответчика на то, что должность юрисконсульта отсутствует в штатном расписании, приказ о приеме истца на работу не издавался, необоснованно приняты во внимание судом первой инстанции, поскольку трудовое законодательство не содержит положения о том, что при отсутствии должности в штатном расписании и приказа о приеме на работу признание отношений трудовыми не допускается.

Напротив, статья 19.1 ТК РФ прямо предусматривает возможность признания трудовыми отношений, возникающих на основании гражданско-правового договора, то есть при отсутствии документов, оформленных в соответствии с трудовым законодательством.

6. Положения ст. 19.1 ТК РФ являются исключением из общего правила о том, что суд не обязан во всех случаях толковать неустранимые сомнения и неясности в пользу работника как более слабой стороны спора

Апелляционное определение СК по гражданским делам Белгородского областного суда от 5 мая 2015 г. по делу N 33-1730/2015

Утверждения апеллятора о неравном положении работника и работодателя, о наличии у последнего возможности для представления доказательств и их фальсификации безосновательны. Данные заявления не аргументированы и не подтверждаются материалами дела.

При этом сам по себе статус работника, бесспорно являющегося более слабой стороной спора, не влечет обязанность суда во всех случаях толковать неустранимые сомнения и неясности в его пользу, поскольку иное будет противоречить смыслу и принципам гражданского процессуального законодательства. Исключением из общего правила, когда неустранимые сомнения толкуются в пользу работника, являются случаи рассмотрения споров о признании отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми (статья 19.1 ТК РФ).

7. Отношения, возникшие на основании гражданского договора, признаются трудовыми, если заказчик не возражает против этого и в добровольном порядке исполняет предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения законодательства, в противном случае данный вопрос решается судом

Апелляционное определение СК по административным делам Суда Чукотского автономного округа от 5 февраля 2015 г. по делу N 33-14/2015

По смыслу положений части 1 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями возможно только в том случае, если заказчик как лицо, заключившее гражданско-правовой договор, против этого не возражает и в добровольном порядке исполняет предписание государственного инспектора труда об устранении нарушения части 2 статьи 15 Трудового кодекса РФ, не обжалуя его в суд.

В противном случае вопрос о признании гражданско-правовых отношений трудовыми переходит в категорию трудовых споров, подлежащих рассмотрению судом.

8. Государственная инспекция труда, обнаружив заключенный гражданско-правовой договор, прикрывающий трудовые отношения, имеет право самостоятельно, без согласия исполнителя по договору направить материалы проверки в суд и требовать признания договора трудовым

Апелляционное определение СК по гражданским делам Красноярского краевого суда от 6 октября 2014 г. по делу N 33-9009

Судебная коллегия принимает во внимание, что, осуществляя функцию по надзору и контролю за работодателями, государственная инспекция труда выявляет правонарушения, но не решает трудовые споры, так как не может подменять собой органы по рассмотрению индивидуальных трудовых споров, которые в рамках ст.ст. 381-397 ТК РФ рассматриваются комиссиями по трудовым спорам или судами.

В данном случае спор между работником и работодателем отсутствует, что подтверждается пояснениями самого работника, а имеет место нарушение работодателем требований трудового законодательства при привлечении работника к труду в межнавигационный период.

Кроме того, из содержания ч. 1 ст. 19.1 ТК РФ следует, что государственная инспекция труда обладает правом на обращение за признанием отношений трудовыми. Причем согласия самого исполнителя по гражданско-правовому договору в соответствии с названной статьей не требуется. Из данной нормы усматривается, что государственная инспекция труда, проводя проверку и обнаружив заключенный гражданско-правовой договор, прикрывающий, по мнению органа, трудовые отношения, вправе самостоятельно направить материалы проверки в суд и добиваться признания договора трудовым.

Актуальная версия заинтересовавшего Вас документа доступна только в коммерческой версии системы ГАРАНТ. Вы можете приобрести документ за 75 рублей или получить полный доступ к системе ГАРАНТ бесплатно на 3 дня.

Купить документ

Получить доступ к системе ГАРАНТ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.

В “Энциклопедии судебной практики. Трудовой кодекс РФ” собраны и систематизированы правовые позиции судов по вопросам применения статей Трудового кодекса Российской Федерации.

Каждый материал содержит краткую характеристику позиции суда, наиболее значимые фрагменты судебных актов, а также гиперссылки для перехода к полным текстам.

Материал приводится по состоянию на 1 июля 2017 г.

См. информацию об обновлениях Энциклопедии судебной практики

См. Содержание материалов Энциклопедии судебной практики

При подготовке “Энциклопедии судебной практики. Трудовой кодекс РФ” использованы авторские материалы, предоставленные кандидатом юридических наук С. Хаванским, Н. Абакумовой, О. Авдеевой, Ю. Безверховой, М. Беликовой, А. Вавиловым, Д. Губиным, Р. Давлетовым, С. Дубровиной, Н. Иночкиной, А. Исаковой, М. Крымкиной, М. Куликовой, В. Куличенко, А. Кусмарцевой, М. Михайлевской, М. Орловой, Д. Серебряковой, Л. Шабановой, О. Являнской, А. Янкович.

Источник