Введено преторами для общественной пользы с тем чтобы усилить
С 367 г. до н.э. должность претора являлась городским магистратом, избираемым народным собранием на 1 год. Должность претора была коллегиальной. Преторы издавали эдикты (edictum – «публичное объявление»), с помощью которых осуществлялось судопроизводство.
Слово «эдикт» происходит от слова dico («говорю»), им первоначально обозначали устное распоряжение магистрата. Несколько позднее эдикты начинают записываться на белой доске черными или красными буквами.
Цицерон называл преторский эдикт законом на год, т.к. после окончания срока полномочий магистрата прекращалось действие изданных ими норм. Позднее из наиболее удачных эдиктов сформировался так называемый постоянный эдикт, переходящий от претора к претору. Именно он становится ядром преторского права.
В начале своей деятельности преторы не были ограничены, и их злоупотребления было очень трудно пресечь. Так продолжалось до 67 г. до н.э., пока не был принят закон Корнелия, предписывающий преторам осуществлять судопроизводство только на основе собственных эдиктов, запрещалось изменять эдикты после их озвучивания.
Магистраты имели право приказывать устно или письменно, на белых табличках, римским гражданам и другим жителям государства. Приказы претора назывались интердиктами (interdictum). Распоряжение претора представляло собой внесудебное, административное распоряжение без детального рассмотрения дела и выслушивания свидетелей. Основные формулы интердиктов содержались в преторских эдиктах. «В известных случаях претор или проконсул употребляет свою власть для прекращения споров. Это бывает преимущественно тогда, когда спор идет между сторонами о владении и как бы владении; вообще претор приказывает или запрещает что-либо. Торжественные же формулы приказания, которыми он пользуется в этом случае, называются интердиктами или декретами, или интердиктами в тесном смысле».
Первоначально претор тщательно рассматривал дело и издавал приказ, по которому необходимо подчиниться всем сторонам. Внесудебное вмешательство магистратов объясняется необходимостью быстрого разрешения конфликта (например, в случае жалобы на захват земельного участка, на котором уже созрел урожай). Существовали интердикты запретительные (запрещалось применять насилие), восстановительные (лицу предписывался возврат вещи), предъявительные (приказывают предоставить вещь или прийти на судопроизводство). Сальвианский интердикт установлен на приобретение вещи, оставленной в залог, посессорный интердикт защищал покупателя вещи. Интердикты были также простые и двойные: в простых интердиктах одна из сторон – истец, другая – ответчик, в двойных интердиктах оба спорящих лица являются в роли истца и ответчика.
Также были интердикты: запрет строить на берегах сооружения, мешающие судоходству, приказ очистить каналы по стоку нечистот, приказ о возвращении утраченного владения, приказ приводить в суд того, кто удерживает свободного в неволе, кто удерживает чужого вольноотпущенника, о возвращении в прежнее состояние или возмещение вреда. «Также в пользу покупателя имущества устанавливается интердикт, который иногда называют посессорным. Интердикт, называемый Сальвианским, установлен также ради приобретения владения; им пользуется помещик относительно инвентаря арендатора, который дал его в залог хозяину сельского имущества для обеспечения договорной наемной платы».
Существовали и эдикты куруальных эдилов, регулирующие торговые операции. Один из таких эдиктов гласил: «Кто продает рабов или скот, должен ставить покупателей в известность, какой болезнью или каким пороком страдает продаваемая вещь, является ли раб беглым или бродягой, или подлежащим ноксальной ответственности».
Преторское право возникло в результате больших изменений в общественной и экономической жизни римлян. Нормы цивильного права, с его строгостью и формализмом, все более тормозили развитие римского общества.
Претор, не имея права изменять нормы цивильного права, стремился избежать данной ситуации – он действовал, опираясь на собственные постановления. Юрист Папиниан определил, что «преторское право – это право, которое введено преторами для общественной пользы, с тем, чтобы усилить цивильное право, дополнить его или исправить». Марциан назвал преторское право «живым голосом цивильного права».
При осуществлении своих функций претор зачастую прибегал к помощи так называемых юридических фикций. Юридические фикции представляли собой внесение в рассматриваемое дело заведомо несуществующих фактов или, наоборот, изъятие из дела определенного факта. Все это делалось ради торжества справедливости, невозможной при существовавшей строгости и несовершенстве цивильного права.
Ценность преторского права заключалась в том, что оно являлось гибким, постоянно изменяющимся правом, впитавшим в себя огромный опыт многочисленных преторов. Претор являлся практиком: рассматривая многочисленные коллизии, стремясь их разрешить, он издавал постановления, довольно часто идущие вразрез с нормами цивильного права.
В своей деятельности преторы опирались на идеи «доброй совести» и «справедливости». Под справедливостью римляне понимали прежде всего равенство всех перед законом. Философское обоснование справедливости было дано Пифагором: «справедливость во имя гармонии и пропорции на пользу того, что должно считать хорошим и прямым в отличие от дурного и кривого».
Не следует, однако, идеализировать деятельность самих преторов и взаимоотношения в римском обществе. Борьба за власть шла с применением всех дозволенных и недозволенных средств, процветала коррупция, ложь, обман и другие пороки. Но сама идея повлияла на формирование римского права.
Активная деятельность магистратов приходится на 250 – 80 гг. до н.э. и прекращается в 130 г. н.э., с принятием императором Андрианом «вечного эдикта». Юристом Юлианом были собраны, систематизированы и составлены лучшие постановления римских магистратов, которые уже нельзя было дополнить или изменить. Эра преторского права закончилась, усилившаяся роль императоров не терпела самостоятельной деятельности магистров.
Еще по теме 1.4. Преторское право:
- 1.3 Цивильное право, преторское право, право народов
- § 8. Эдикты магистратов и преторское право
- § 3. Преторское право (ius honorarium)
- § 8. Эдикты магистратов и преторское право
- § 45. Преторская собственность
- 5.6. Преторская (бонитарная) собственность
- 4.3. Преторская формула
- § 3. Преторские пакты
- IV.4. Формулярный процесс и преторская юстиция
- Преторская юстиция. Формулярное судопроизводство.
Источник
ДИГЕСТЫ ЮСТИНИАНА
ПРИЛОЖЕНИЕ 1
ПЕРЕВОД 1-ГО ТИТУЛА 1-Й КНИГИ ДИГЕСТ «О
ПРАВОСУДИИ И ПРАВЕ»
1. О правосудии и праве
1. Ульпиан в первой книге институций.
Изучающему право надо прежде всего узнать,
откуда происходит слово право (ius); оно получило
свое название от правосудия (iustitia), ибо, как
превосходно определяет Цельс, право есть наука
(ars) о добром и справедливом.
§ 1. По заслугам нас называют жрецами,
ибо мы заботимся о правосудии, возвещаем понятия
доброго и справедливого, обособляя справедливое
от несправедливого, отделяя дозволенное от
недозволенного, желая, чтобы добрые
совершенствовались не только посредством страха
наказания, но и путем поощрения наградами(Здесь и в дальнейшем выделены слова,
относительно которых были высказаны
предположения об их интерполированности),
стремясь к истинной, если я не заблуждаюсь, а не
мнимой философии(С этим
высказыванием можно сопоставить слова Ульпиана
в Д.50.13.1.5 о профессорах цивильного права:
гражданская мудрость является святейшим делом, и
хотя пристойно принимать гонорар, но непристойно
его истребовать).
§ 2. Изучение права распадается на две
части: публичное и частное. Публичное право
есть то, которое относится к положению Римского
государства, тогда как частное относится к
пользе отдельных лиц; существует нечто полезное
в общественном отношении и в частном отношении.
Публичное право включает в себя святыни (sacra),
служение жрецов, положение магистратов. Частное
право делится на три части(Имеется
предположение, что это тройственное деление не
принадлежит Ульпиану), ибо оно составлено из [102] естественных предписаний из
(предписаний) народов, или (предписаний)
цивильных.
§ 3. Естественное право (ius naturale),
которому природа научила всех живых существ, ибо
это право присуще (не только) человеческому роду,
но является общим всем животным, которые
рождаются на земле, в море, а также птицам. Сюда
относится сочетание мужчины и женщины, которое
мы называем браком; сюда же рождение детей, сюда
же воспитание: мы видим, что и животные, даже
дикие, обладают опытом в этом праве.
§ 4. Право народов (ius gentium) — это то,
которым пользуются народы человечества; можно
легко понять его отличие от естественного права:
последнее является общим для всех живых существ,
а первое — только для людей в их отношениях между
собой.
2. Помпоний в отдельной книге
руководства. Подобно тому, как религия требует
почитания бога(В оригинале
было, вероятно, «богов» или «Юпитера»), мы
должны повиноваться родителям и родине.
3. Флорентин в 1-н книге институций. Мы
должны отражать насилие и противоправность, ибо
правом установлено, что если кто-либо сделает
что-либо для защиты своего тела, то он считается
действовавшим правомерно; и так как природа
установила между нами некое родство, то,
следовательно, является преступлением(Nefas — это означает и «нечестие» или
«грех»), когда один человек строит козни
другому.
4. Ульпиан в 14 книге институций.
Отпущение из рабства относится к праву народов.
Manumissio (термин — освобождение от рабства. — И. П.)
происходит от manu missio, то есть дарование свободы,
ибо доколе кто-либо находится в рабстве, он
подчинен власти (manu et potastate), а отпущенный
освобождается от власти. Это(Начиная
с этого слова и до конца фрагмента текст,
возможно, является сочинением компиляторов)
дело ведет свое происхождение от права народов,
так как по естественному праву все рождаются
свободными, и не отмечалось отпущения на свободу,
когда рабство было неизвестно; но после того, как
по праву народов наступило рабство, то за ним
последовало благодеяние отпущения из рабства. И
хотя мы называемся одним естественным именем
«люди», по праву народов возникло три вида
(людей): свободные и [103] противоположные
— рабы и третий вид — отпущенники, то есть те, кто
перестал быть рабами.
5. Гермогениан в 1-й книге юридических
отрывков. Этим правом народов введена война,
разделение народов, основание царств, разделение
имуществ, установление границ, полей, построение
зданий, учреждены торговля, купля-продажа, наймы,
обязательства, за исключением тех, которые были
введены цивильным правом.
6. Ульпиан в 1-й книге институций.
Цивильное право не отделяется всецело от
естественного права или права народов. Итак, если
мы добавляем что-либо к общему праву или
сокращаем из него, то мы создаем наше собственное
право, то есть цивильное. § 1. (Возможно,
что весь этот параграф интерполирован) Таким
образом, наше право является или писанным или
неписанным как у греков: из законов одни
написаны, другие не написаны(Последние
слова: от «из законов» приведены в Дигестах
по-гречески).
7. Папиниан во 2-й книге определений.
Цивильное право — это то, которое приходит из
законов, плебисцитов, сенатусконсультов,
декретов принцепсов, авторитета мудрецов
(имеется в виду «мудрецов права», то есть юристов.
— И. П.), § 1. Преторское право — это то, которое
ввели преторы в целях помощи для дополнения или
исправления цивильного права для общественной
пользы. Оно именуется и ius honorarium, будучи названо
так в честь преторов(Честь —
honor. Римские магистраты и, в частности, преторы
нередко назывались honores. Этим названием хотели
подчеркнуть почетный характер деятельности
магистратов).
8. Марциаи в 1-й книге институций. Ибо и
само ius honorarium является живым голосом цивильного
права(Цицерон (О законах, III, 1, 2)
называет магистрата говорящим законом, а закон —
немым магистратом).
9. Гай в 1-й книге институций. Все народы,
управляемые законами н обычаями, пользуются
частью своим собственным, частью правом, общим
всем людям. Ибо то право, которое каждый народ
установил для себя, является собственным правом
государства и называется цивильным правом, как
бы собственным правом самого государства; то же
право, которое естественный разум установил
между всеми людьми, соблюдается у всех одинаково
и называется правом народов, как бы тем правом,
которым пользуются все народы. [104]
10. Ульпиан в 1-й книге правил.
Правосудие есть неизменная и постоянная воля
предоставлять каждому его право. § 1. Предписания
права суть следующие: жить честно, не чинить
вреда другому, каждому предоставлять то» что ему
принадлежит. § 2. Правовая наука (iurisprudentia) есть
познание божественных и человеческих дел, знание
справедливого и несправедливого.
11. Павел в 14-й книге ad Sabimim. Слово
«право» употребляется в нескольких смыслах:
во-первых, «право» означает то, что всегда
является справедливым и добрым,— каково
естественное право. В другом смысле «право» —
это то, что полезно всем или многим в каком-либо
государстве, каково цивильное право. Не менее
правильно в нашем государстве «правом»
называется ius honorarium. Говорится, что претор
высказывает право(То есть
выносит решение), даже если он решает
несправедливо: это (слово) относится не к тому,
что претор сделал, но к тому, что ему надлежало
сделать. В другом смысле «право» означает то
место, в котором выносится решение(Это специфически римское значение слова
«право». In iure — стадии рассмотрения дела перед
претором; in ius vocatio — вызов в суд); здесь
название переносится с того, что делается, на то,
где это делается. Это место мы можем определить
таким образом: везде, где претор, соблюдая
величие своей высшей власти и соблюдая обычаи
предков, установил провозглашение им права — это
место правильно называется «правом».
12. Марциан в 1-й книге институций.
Иногда мы говорим «право» о родственных связях,
например, «мне принадлежит право родства или
свойства». [105]
ПРИЛОЖЕНИЕ II
ПЕРЕВОД 3-ГО ТИТУЛА КНИГИ 1-Й ДИГЕСТ «О
ЗАКОНАХ, СЕНАТУСКОНСУЛЬТАХ И ДОЛГОВРЕМЕННОМ
ОБЫЧАЕ»
1. Папиниан в 1-й книге определений.
Закон есть предписание (имеется в виду
предписание общего характера — praeceptum — И. П.),
решение мудрых мужей, обуздание преступлений,
совершаемых намеренно или по неведению, общий
обет государства.
2. Марциан в 1-й книге институций. Ибо и
оратор Демосфен(Речь против
Аристогетона. Слова Демосфена приведены в
Дигестах по-гречески) дает такое определение:
«Закон есть то, чему все люди должны повиноваться
в силу разных оснований, но главным образом
потому, что всякий закон есть мысль (изобретение)
и дар бога(В подлиннике должно
быть «богов»), решение мудрых людей и
обуздание преступлений, совершаемых как по воле,
так и помимо воли, общее соглашение общины, по
которому следует жить находящимся в ней». И
философ величайшей стоической мудрости Хризипп
так начинает книгу, которую он составил «О
законах»(Название книги и
цитаты из нее приведены в Дигестах по-гречески):
«Закон есть царь всех божественных и
человеческих дел; нужно, чтобы он стоял во главе
как добрых, так и злых, вождем и руководителем
живых существ, которые по природе принадлежат к
общине, мерилом справедливого и несправедливого;
(закон) приказывает делать то, что должно быть
совершено, и воспрещает совершать то, что не
должно быть совершаемо». [106]
3. Помпоний в 25-й книге ad Sabinum. Как сказал
Феофраст, нужно устанавливать права для тех
случаев, которые встречаются часто, а не для тех,
которые возникают непредвидимо(Слова Феофраста приведены в Дигестах
по-гречески).
4. Цельс в 5-й книге Дигест. Для того, что
может произойти в каком-либо единичном случае, не
устанавливается права.
5. Он же в 17-й книге Дигест. Ибо права
должны быть главным образом приспособлены для
тех случаев, которые происходят часто и легко, а
не очень редко.
6. Павел в 17-й книге ad Plautium. Ибо то, что
совершено в одном или вдвух случаях, как
говорит Феофраст, законодатели обходят(То же).
7. Модестин в 1-й книге правил. Действие
(сила) права: повелевать, запрещать, разрешать,
наказывать,
8. Ульпиан в 3-й книге ad Sabinum. Права
устанавливаются не для отдельных лиц, а общим
образом.
9. Он же в 16-й книге комментария к
эдикту. Нет сомнения, что сенат может создавать
право.
10. Юлиан в 59-й книге Дигест. Ни законы,
ни сенатусконсульты не могут быть написаны таким
образом, чтобы они обнимали все случаи, которые
когда-либо возникнут, но достаточно, чтобы они
включали в себя то, что случается большей частью.
11. Он же в 90-й книге Дигест. И потому о
том, что впервые устанавливается, следует
наиболее надежно’ постановлять на основании
толкования или конституции знатнейшего
принцепса.
12. Он же в 15-й книге Дигест. Не могут все
отдельные случаи быть объяты законами или
сенатусконсультами; но когда в каком-либо деле
смысл их ясен, то осуществляющий юрисдикцию
должен применять их к сходным (обстоятельствам) и
сообразно с этим вынести решение.
13. Ульпиан в 1-й книге комментария к
эдикту курульных эдилов. Ибо, как говорит Педий,
поскольку законом введено то или другое правило,
имеется удобный случай, чтобы было восполнено
путем толкования или определенной судебной
практики и прочее, что направлено к достижению
той же пользы. [107]
14. Павел в 54-й книге комментария к
эдикту. То, что воспринято вопреки началам права,
не может быть распространено на последствия(Фрагмент этот устанавливает
недопустимость распространительного толкования
исключительных норм).
15. Юлиан в 27-й книге Дигест. Тому, что
установлено вопреки смыслу права, мы не можем
следовать как юридическому правилу(Смысл этого фрагмента — такой же, как и
предыдущего).
16. Павел в книге Об особом праве. Особое
право (ius singulare) — это то, которое введено
установившей его властью в отклонение от точного
содержания (общих норм), в удовлетворение
какой-либо потребности.
17. Цельс в 26-й книге Дигест. Знать
законы — это, значит, удержать не их слова, но их
содержание и значение(Vim ае
potestatem буквально — «силу и власть»).
18. Он же в 29-й книге Дигест. Является
более милостивым толкование законов таким
образом, чтобы сохранялась их воля.
19. Он же в 33-й книге Дигест. При
двусмысленности слов закона надо, скорее,
принимать то значение, которое лишено порока, в
особенности когда из этого может быть сделано
заключение о цели закона(Слова,
начиная с «в особенности, являются, вероятно,
глоссемой).
20. Юлиан в 55-й книге Дигест. Не всему,
что установлено предками, может быть приведено
основание.
21. Нераций в 6-й книге Мембран(Membrana — пергамент. Так названо одно из
сочинений Нерация (вероятно, ввиду редкости и
дороговизны использованного материала). Это
сочинение излагает как цивильное, так и
преторское право). И потому не следует
разыскивать оснований того, что устанавливается;
иначе было бы разрушено многое из того, что
является определенным.
22. Ульпиан в 35-й книге комментария к
эдикту. Когда закон что-либо извиняет в прошлом,
то он запрещает это на будущее время.
23. Павел в 4-й книге к Плавцию. В
наименьшей степени следует изменять то, что
всегда толковалось в определенном смысле.
24. Цельс в 9-й книге Дигест. Является
несправедливым, не рассмотрев весь закон, решать
дело и давать ответ(То есть
давать юридическую консультацию) на
основании какой-либо частицы закона. [108]
25. Модестин в 8-й книге ответов. Ни в
каком случае смысл закона или милость
справедливости не терпит того, чтобы то, что
введено для пользы людей, мы обращали путем
жесткого толкования в строгость, идущую в разрез
с благополучием людей.
26. Павел в 4-й книге исследований. Не
является новым то положение, что прежние законы
распространяются на позднейшие.
27. Тертуллиан в 1-й книге исследований.
Принято, что старые законы находятся в связи с
позднейшими; поэтому следует всегда думать, что в
законы как бы включено правило о том, что они
относятся к тем лицам и к тем делам, которые
когда-либо были сходными.
28. Павел в 5-й книге к закону Юлиеву и
Папиеву. Но и последующие законы относятся к
прежним, разве бы они противоречили последним, и
это доказывается многими аргументами.
29. Он же в особой книге к закону
Цинциеву. Против закона поступает тот, кто делает
то, что запрещено законом; в обход же закона
(поступает тот), кто, сохраняя слова закона,
обходит его смысл.
30. Ульпиан в 4-й книге комментария к
эдикту. Обход закона совершается в тех случаях,
когда делается то, чего закон не желает, чтобы
было сделано, но не запрещает этих действий(То есть нет прямого воспрещения
действий, несоответствующихсмыслу закона),
и как отличается сказанное от мысли, так же
обличается обход от того, что противозаконно.
31. Он же в 13-й книге к закону Юлиеву и
Папиеву. Принцепс свободен от (соблюдения)
законов; Августа(Жена
принцепса) же, хотя и не свободна от
соблюдения закона, однако принцепсы
предоставляют ей те привилегии, которые сами
имеют.
32. Юлиан в 84-й книге Дигест. В тех делах,
когда мы не пользуемся писанными законами, нужно
соблюдать то, что введено нравами и обычаем, и
если в каком-либо деле это отсутствует, тогда
(надо соблюдать) наиболее близкое и вытекающее из
последнего правила, а если и этого не
оказывается, тогда следует [109] принимать
право, которым пользуется город Рим. § 1.
Укоренившийся обычай заслуженно применяется как
закон, и это является правом, которое называется
правом, установленным нравами. Ибо если законы
связывают нас в силу лишь того, что они приняты по
решению народа, то по справедливости и то, что
народ одобрил без каких-либо письмен, связывает
всех: ибо какое имеет значение, объявляет ли
народ свою волю путем голосования или своими
делами и фактами? Поэтому очень правильно
принято, что законы отменяются не только
голосованием законодателя, но и молчаливым
согласием всех путем неприменения.
33. Ульпиан в 1-й книге о должности
проконсула. Длительно соблюдавшийся обычай
следует соблюдать как право и закон в тех
случаях, когда не имеется писанного закона.
34. Он же в 4-й книге о должности
проконсула. Если видно, что кто-либо опирается на
обычай общины или провинции, то я считаю, что
прежде всего следует выяснить, не был ли этот
обычай закреплен каким-либо решением спора
судом.
35. Гермогениан в 1-й книге юридических
извлечений. Но и то, что одобрено долговременным
обычаем и соблюдалось в течение многих лет,
должно соблюдаться как молчаливое соглашение
граждан не менее, как то право, которое написано.
36. Павел в 7-й книге ad Sabinum. Это право
(обычное право) пользуется тем большим
авторитетом, что доказано, что не было
необходимости скреплять его письменами.
37. Он же в 1-й книге исследований. Если
речь идет о толковании законов, то прежде всего
следует изучить, каким правом община
пользовалась в прошлом в таких же случаях, ибо
обычаи есть лучший толкователь закона.
38. Каллистрат в 1-й книге исследований.
Ибо наш император Север дал раскрипт в том
смысле, что когда из (текста) закона проистекают
сомнения, то следует придавать силу закона
обычаю или авторитету постоянных единообразных
решений судов.
39. Цельс в 23-й книге Дигест. То, что было
введено не в силу разумного основания, но по
ошибке, а затем [110] поддерживалось
путем обычая, — не имеет силы в отношении сходных
случаев.
40. Модестин в 1-й книге правил. Итак, все
право введено соглашением или установлено
необходимостью или закреплено обычаем.
41. Ульпиан во 2-й книге институций. Все
право относится или к приобретению, или к
сохранению, или к умалению; дело идет о том, каким
образом что-либо делается принадлежащим
кому-либо или каким образом кто-либо сохраняет
вещь или свое право, или каким образом кто-либо
отчуждает или утрачивает.
(пер. И. С. Перетерского)
Текст воспроизведен по изданию: Дигесты
Юстиниана. Очерки по истории составления и общая
характеристика. М. Государственное издательство
юридической литературы. 1956
© текст — Перетерский И. С.
1956
© сетевая версия — Тhietmar. 2013
© OCR — Станкевич К.
2013
© дизайн —
Войтехович А. 2001
© Государственное
издательство юридической литературы. 1956
Источник